哈佛法律动态：医疗保健与合法权利的交叉（第三方损害原则3）

张骁华

律师

编译：张骁华

【摘要】健康是基本人权，平等的获得医疗保健并以法律予以保障是一个符合逻辑的法律发展需要。本文通过阐述医疗保健与合法权利之间的交集，讨论了美国法律在这些方面的现状和发展。

【关键词】法律 健康 医疗 权利

引言

第一章 禁止跨性别青年:州立法机构和为未成年人争取性别平等医疗保健的斗争

A. 性别确认性医疗对跨性别青年的重要性

a. 心理健康

b. 社会融合

c. 法律地位

B. 拟议中的州立法禁止为跨性别青年提供性别确认性医疗

1. 背景和立法背景

2. 关于确认性别医疗禁令的解释

C. 反对性别歧视的宪法争论

1. 平等保护

2. 正当程序和父母权利

D. 结论

第二章 重新定义伤害：宗教豁免与第三方损害原则

A. 普遍适用的第三方损害原则

1. 《宗教豁免法案》(RFRA)颁布前的第三方损害原则

2. 《宗教豁免法案》(RFRA)颁布后的第三方损害原则

B. 后肯尼迪时代

1. 圣徒小姐妹案和第三方损害原则

2. 限缩第三方损害原则

C. 避孕法令的影响

1. 免费为所有妇女提供避孕用品

2. 重构损害：就业中的性别歧视

D. 结论

第三章 生育的法律基础

第四章 Covid-19中的监禁条件以及疾控中心

正文

第二章 重新定义伤害：宗教豁免与第三方损害原则

C. 避孕法令的影响

如果法院确实在限缩第三方损害的概念，那么精确界定宗教豁免所造成的损害和其侵犯的权利将变得越来越重要。在某些情况下，这对一个企业的影响远比其他企业更加直接。例如，正如NeJaime和Siegel教授所指出的，公共设施中对性少数群体个人的歧视造成损害，这是法院在Masterpiece蛋糕店案中已经认识到的，这种损害具有足够的说服力，有可能已经超过了宗教豁免的要求。对其他类型歧视的危害就不那么直接，从而使某些群体更容易受到宗教豁免带来的沉重负担所影响。

避孕法令是这种脆弱性的最佳例证。从技术上讲，阿利托法官是正确的，他认为最高法院从未承认所有妇女享有免费避孕的实体权利。而且，在过去的诉讼中，避孕法令的倡导者并没有成功地将他们的论点建立在任何宪法权利框架上。下面将讨论为什么法院在避孕法令案件中的第三方损害分析框架使该法令特别容易受到宗教豁免拒绝的破坏。如果诉讼律师能将损害重新定义为法院认为有必要根除的性别歧视形式，那么即使在法院限缩第三方损害的情况下，宗教豁免也很难被证明具有正当性。

1. 免费为所有妇女提供避孕用品。Hobby Lobby案表明，只要广泛的、普遍适用的第三方损害原则存在，政府或法院就没有必要纠结法定政府利益到底是什么。正如一些观察人士所指出的，政府和那些反对宗教豁免的人几乎没有在避孕法令诉讼中阐明，如果法院对适用宗教雇主的法令给予宗教上的宽免，究竟会有什么危险。就在Hobby Lobby案前不久，一些人指出，支持避孕法案的人很难明确阐述《宗教豁免法案》豁免的确切宪法自由……这将会带来某种负担：宪法中没有让雇主支付避孕药具的权益，而且《宗教豁免法案》的豁免不会妨碍雇员及其家庭成员用自己的钱购买避孕药具的生殖隐私权。这场斗争似乎持续到最高法院的诉讼本身，评论家再次指出政府对其利益的描述是不完整的。政府的报告缓和地强调了公共卫生的迫切利益，但没有阐明妇女作为个人自主和自决问题的利害关系。有必要重申的是，当普遍适用的第三方损害原则成立时，没有必要确定一个明确的宪法自由以巩固法定政府利益，而只需要确定损害。肯尼迪大法官是Hobby Lobby案的关键一票，他强调了普遍的第三方损害原则，他说，保护女性雇员的健康是法定政府利益，而不是试图在任何宪法权利框架中限制避孕。

在未来的诉讼中，保守多数派更有可能转而采用狭义适用的第三方损害原则。在这种观点下，阿利托法官将圣徒小姐妹案中的损害定义为向所有妇女提供免费避孕用品是战略性的。当然，许多人会争辩说，向所有妇女提供免费避孕用品是，或者至少应该是一项非常有吸引力的政府利益，这对公共卫生和性别平等有诸多好处。但是，如果现在的分析转向是否存在一项宪法上可认知的权利处于危险之中，那么这种损害——许多人无力支付避孕费用——可能还不足以超过宗教利益。虽然最高法院承认堕胎和避孕有基于隐私的自由权益，但它从未承认“宪法赋予个人享有财政资源以充分利用受保护的选择权”。也就是说，法院承认在作出某些生殖健康决定时不受政府干预的权利，但不承认所有人不论经济地位高低都能作出这些决定的实体权利。今后所要面临的挑战是找到一种不同的方式来界定避孕法令诉讼中所涉及的损害，以便使法院不能如此轻易地将所宣成的政府利益视为无说服力而不予受理。

2. 重构危害：就业中的性别歧视。鉴于当前宣称的政府利益的脆弱性，未来的诉讼当事人有理由重新定义什么才是真正的利害关系。关键在于，阿利托法官的框架错误地描述了圣徒小姐妹中的伤害，从而错误地描述了政府利益。避孕法令并不是为所有妇女提供免费避孕，而是确保雇主在为员工提供健康保险时不会排除只有妇女和男同性恋人才会使用的保险项目。当政府创建或法院授权的豁免本身允许雇主基于性别进行歧视时，就涉及到严重的平等保护问题。

从妇女健康修正案的立法历史中可以清楚地看出，避孕法令的目的是与性别歧视作斗争。2009年，参议员芭芭拉·米库尔斯基(Barbara Mikulski)在参议院提出“女性健康修正案”后接连表示：“排除女性专用服务的免费保险是保险公司的歧视”。当雇主自己拒绝提供这些服务时，这同样是歧视性的，但现在意味着就业歧视，以及没有向妇女和同性恋男性雇员支付同工同酬。

这正是国会在1964年颁布的民权法案第七章中所禁止的歧视类型，该法案规定，对雇主而言，这是一种非法的雇佣行为……在报酬、条款、条件或雇佣特权方面歧视任何个人，因为某些个人的属性…（包括）性。这项禁止性别歧视的规定要求在附加福利项目(如保险覆盖)中平等接受福利。在Hobby Lobby案中，宽免程序延伸到一些宗教雇主，但这并没有违反第七条禁止补偿歧视的规定，因为至少从理论上讲，在宽免制度下，雇员没有失去无缝获得包括避孕药具在内的免费预防服务的机会。这些服务只是由保险公司提供，而不是雇主本身。特朗普政府大范围的宗教豁免政策就不能这么说了。特朗普政府完全取消了员工此前作为补偿的一部分获得的福利，这次没有保证保险公司或政府会填补这一空白。

在某种程度上，阿利托法官的狭义原则是要寻找一个具体的宪法权益，可以将适用于第7条款的性别歧视推转到平等保护背景下。因此，政府的宗旨不是向所有女性免费提供避孕用品，而是消除性别歧视。最高法院认为性别歧视在本质上是非常值得怀疑的，它长期以来也承认，消除这种歧视符合法定的政府利益。

然而，将拒绝避孕措施定义为性别歧视并非没有其复杂性。首先，对于将避孕措施排除在保险计划之外是否构成性别歧视，人们还没有完全达成一致。在《合理医疗费用法案》通过之前，一些联邦地方法院认为，如果雇主在健康保险计划中没有包括避孕，就构成了违反第七条的性别歧视。在Erickson v. Bartell Drug Co.一案中，地方法院认为，当雇主决定提供涵盖所有内容的处方计划但不包括少数被特别排除的药物和设备时，它有法律义务确保最终的计划不基于性别特征的歧视，并为两性提供同等全面的保险。法院驳回了违规雇主的论点，即它排斥所有计划生育药物…表面上是中立的，而是得出结论，排除处方避孕药…绝不是中立或平等的。然而，2007年，第八巡回上诉法院推翻了下级法院的一项类似的裁决，认为将所有避孕药具排除在医疗保险计划之外并不构成性别歧视。但是，像Hobby Lobby案一样，雇主保险中包括男性避孕保险(即输精管切除术)，却不包括女性避孕保险的情况下，第八巡回上诉法院的推理并不适用。

第二，即使法院认为政府利益在于消除性别歧视(法院认为这是有说服力的)，法院是否也会认为政府利益与消除种族歧视一样有说服力?一方面，最高法院认为性别歧视是非常可疑的，它对性别歧视的分析已经转向人们可能在种族歧视的背景下看到的东西。在Roberts v. United States Jaycees案，法院指出，源自歧视的侮辱性伤害和随之而来的拒绝平等机会，被遭受性歧视的人们强烈地感受到，正如那些种族歧视。这一结论同样反映在法院的关于平等保护的法理学中。虽然技术只适用法院于对性别歧视的中间性审查, 这个中间标准已经被极大的提高到了一个相当高的程度，以至于许多学者认为，法院在平等保护案件中对性别歧视的处理是平等权利修正案的现实体现。即便如此, 适用于性别歧视的审查与种族歧视案件的严格审查有多密切，这是法学界争论的一个严肃话题， 并且在宗教豁免案件中，严格的和高度的中间审查之间的区别是有意义的。

然而，即使考虑到这些复杂情况，将避孕命令诉讼中的损害界定为就业中的性别歧视的损害的战略也有若干重要的好处。首先，如果雇主保险计划排除了女性和同性恋男性专用的服务，法院将很难得出这样的排除不是歧视性的结论。第二，法院再次承认消除性别歧视是一项法定权益，并在其平等保护案件中加强审查。如果保守派多数聚焦于限制种族损害原则，这个战略可能不足以最终拯救避孕法令，至少从歧视的角度来界定损害会让员工和公众注意到到底什么是危险的。与取消一项免费福利无关，这项强制的豁免将是雇主拿走雇员应得补偿的一部分。以这种方式重新定义损害，即使是保守派主导的法院也很难忽视第三方损害。

【参考文献】

1. < DEVELOPMENTS IN THE LAW – INTERSECTIONS IN HEALTHCARE AND LEGAL RIGHTS >[J], By The Harvard Law Review, The University of Harvard Law Review, Volume 134 · April 2021 · Number 6，2158-2256